• 05/agosto/2010 •

El Derecho de Familia y de la Infancia: un panorama desolador

<b>Rodrigo Barcia Lehmann</b><br>Dr. en Derecho y académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.

Rodrigo Barcia Lehmann
Dr. en Derecho y académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile.

“Una de las legislaciones más modificadas en cualquier proceso de transición democrática es la de familia e infancia, ¡qué duda cabe si se analiza lo ocurrido en España y Argentina!, por señalar sólo dos ejemplos. Si comparamos estas legislaciones con la nuestra, podemos estar tranquilos en que durante los últimos veinte años hemos realizado muchos cambios. La modificación fundamental fue la introducida mediante la Ley de Filiación, que terminó con una de las más terribles y anacrónicas discriminaciones que se hacía con los niños y que los clasificaba como legítimos e ilegítimos. Y desde esa actualización, no hemos tenido tregua, siendo tal vez de las modificaciones más importantes las introducidas mediante la nueva Ley de Matrimonio Civil y la Ley de Tribunales de Familia.

Si nos quedamos con esta rasante mirada sobre nuestra legislación, podemos estar tranquilos, pero si nos hundimos en sus profundidades, caeremos en la más profunda desolación. En el mejor de los escenarios podemos entender que estamos a mitad de camino hacia una institucionalidad democrática y jurídicamente aceptable.

Qué duda cabe que el promulgar muchas leyes no es sinónimo de tener una buena legislación y que, en el Derecho comparado, las Reformas españolas de 1981 y de 2005 tienen una mayor profundidad que todas las modificaciones emprendidas en Chile. Y no me refiero al matrimonio entre personas del mismo sexo, sino a la adecuación de los aspectos más básicos del Derecho de la Infancia, como lo es la relación entre padres e hijos, al Derecho moderno.

En la relación entre padres e hijos nosotros distinguimos entre autoridad parental y patria potestad. Así, la autoridad parental se referiría a los aspectos personales de la relación filial, mientras que la patria potestad regula los aspectos patrimoniales. Ya, a este respecto, nos encontramos con un problema por cuanto el cuidado personal no está claro si pertenece a ambas figuras o sólo a la primera. Es más, nuestra legislación violando los tratados internacionales y la Constitución Política del Estado, asigna burdamente el cuidado, en caso de conflicto, a uno de los padres, como lo es la madre. Se viola la normativa constitucional no sólo porque se infringe el principio de igualdad de los padres y una concepción integral de la familia, que debe reconocer y proteger el rol de los padres en ésta, sino que se viola el interés superior del niño en la regulación de los artículos 225.3º y 245. 2º del CC en la redacción que les dio la Ley de Filiación.

Nuestra legislación, en caso que los padres vivan separados, le asigna el cuidado personal y la patria potestad a la madre, y excepcionalmente al padre. Los artículos precedentes regulan esta situación excepcional, pero de una forma distinta. El cuidado personal se le asigna al padre en caso que “cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”; en cambio la patria potestad le corresponde al padre por “…resolución judicial fundada en el interés del hijo”. Así las cosas, nuestro Derecho, se limita a asignar excepcionalmente el cuidado personal al padre, exigiéndose causales calificadas, tales como maltrato, y en la medida que ello sea además indispensable; pero el interés superior recobra su imperio respecto de los aspectos de menor entidad, como son los aspectos patrimoniales. De esta forma, el interés superior del niño es un criterio limitado a la hora de determinar si el cuidado personal le corresponde al padre. Este principio, además, juega con toda su fuerza respecto de la patria potestad, es decir, respecto de los aspectos patrimoniales de la filiación, y se debilita respecto del cuidado personal, siendo evidente que la legislación debe velar por los niños, sobre todo respecto del ámbito de sus derechos de la personalidad.

Pero, la regulación de la relación de los padres con los hijos no sólo presenta problemas de inconstitucionalidad, sino también de regulación. En el Derecho comparado, los países que no han adoptado el cuidado compartido o alternativo, como solución general o como posible solución general, distinguen entre facultades que son necesariamente conjuntas y las que son indistintas. Así, por ejemplo, la facultad de elegir el colegio de los hijos es conjunta, pero la facultad-deber de educarlos con relación a sus deberes escolares corresponde al padre que tiene lo que nosotros denominamos “el cuidado personal”. Esto se hace a través del ejercicio y la titularidad de la patria potestad en el Derecho español, antes de la reforma de 2005, o en otros Derechos distinguiendo entre patria potestad ordinaria, que se ejerce de forma exclusiva, y extraordinaria, que se ejerce de forma conjunta.

Finalmente, como una forma más de reseñar este desolador panorama, está el tratamiento de los abuelos en el Derecho de familia chileno. El artículo 232.1º del CC se ocupa de los abuelos, a raíz de los alimentos, disponiendo que “[l]a obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente”; pero curiosamente nuestra legislación no se refiere expresamente al derecho de comunicación directa y regular de los abuelos con sus nietos, sino sólo a través de una regulación de este derecho relacionado con los parientes en el artículo 48.6º de la LPM que dispone “el juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice, en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto la conveniencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar”.

Para concluir, a pesar de las sucesivas reformas al Derecho de Familia e Infancia, no hemos sido capaces de levantar un Derecho con las garantías mínimas para los padres y los hijos que acoja las reformas que se ha introducido en el Derecho comparado hace más de medio siglo”.

Rodrigo Barcia Lehmann.

Publicado: 05/08/2010

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