“Frente al terrible incendio acontecido en la Cárcel de San Miguel en la madrugada del 8 de diciembre de 2010, han aparecido muchas voces que claman por ejercer acciones que eviten el problema del hacinamiento carcelario y por mejorar la infraestructura y condiciones de los internos, del personal de Gendarmería de Chile y, especialmente, de la infraestructura de recintos penitenciarios en Chile.

Pero este no es el problema y nunca lo ha sido y ejecutar las acciones señaladas no evitará que el problema se repita -e incluso se agrave- en el futuro. Plantear el tema en estos términos, es ocultar su verdadero alcance y su trascendencia.

El diputado Hugo Gutiérrez, con lucidez, apuntó que la sociedad parece querer resolver todo el problema de la delincuencia con la internación de imputados en la cárceles y que, por esta actitud, parece enferma. Concordamos en lo primero y discrepamos en lo segundo. Nuestra sociedad no está enferma. Es ciega y sorda e incluso insensible, porque no ve, no oye y no quiere sentir el trasfondo humano y social del problema. Pero existen explicaciones. Una tendencia global apunta a abolir (en los hechos) la doctrina del Derecho Penal mínimo y existen intereses muy poderosos que transmiten la aparente necesidad de confinar en la cárcel a toda persona que sea imputada de un delito, como única respuesta jurídico-social: el dinero y la rentabilidad.

El Derecho Penal se explica en y por la sanción penal. Por lo que ésta tiene una relevancia indiscutible en la dogmática penal, aunque no conforme la teoría o estructura del delito y solamente sea una consecuencia de éste. Y esto,  por cuanto el Derecho Penal concibe las más severas y graves de  las sanciones construidas por el Derecho: se puede privar a un hombre de su libertad, de sus derechos e incluso de su vida en virtud de la pena penal.

Por esto, se han elaborado diversas teorías que explican la pena o sanción penal. En primer lugar, las teorías retributivas que conciben la sanción penal como una respuesta (esencialmente negativa) ante la acción (también negativa) del delito perpetrado por el delincuente o hechor. Así, al mal del hechor, se le paga o retribuye con el mal de la sanción penal. Si el delincuente tanto hizo, tanto debe pagar. Sus fundamentos se encuentran en Kant y en Hegel, lo que es recogido, (en la post y en la ultra modernidad) por Jakobs y por sus seguidores. Una consecuencia de estas corrientes es el principio de proporcionalidad, según el cual, al hechor se le debe castigar por lo que hizo, pero no por más ni menos que lo que hizo.

Ante las evidentes limitaciones de estas teorías nacen las tesis preventivas, cuyo fin es evitar la repetición del hecho ilícito (posibilidad que no es advertida o concebida por las tesis retributivas). Por una parte, en virtud de las corrientes preventivas generales, que tienden a concebir la sanción penal como un mensaje a la sociedad, por la cual se le notifica a ésta que el que pretenda cometer un delito se verá expuesto a una pena que no debe desdeñar o dejar de considerar. Lo que, a su turno, nos lleva a severos reparos de su construcción: el hechor pasa a ser un medio (y deja de ser un fin, en cuanto ser humano) para remitir mensajes a la sociedad y, por otra parte, puede tener lugar el riesgo de “ejemplarizar” la sanción para dar mayor énfasis al mensaje a la comunidad, apartándose de toda proporción o reparo fundado en lo que el delincuente efectivamente ejecutó.

Como las tesis preventivas generales no se dirigen al hechor, sino a la comunidad, surge una contracorriente denominada preventiva especial, que apuntó a otorgar a la pena la función de procurar la reinserción social del delincuente, es decir, que éste se regenerase a fin de que evitase cometer un delito en el futuro, porque debiera ser diverso o distinto después de la sanción penal.

Este noble fundamento de la pena tiene el reparo incuestionable de que solamente puede darse en una sociedad idílica, en recintos o sistemas que no tengan hacinamiento de sancionados y en los que se cuente con los medios necesarios para reconstruir la actitud laboral de los condenados, además de generarse en una sociedad que acoja a aquellos que cumplieron la pena y les otorguen una oportunidad para rehacer su vida. Es decir, todo lo que en Chile no existe.

Ante estos cuestionamientos, surge la teoría dinámica de la pena, expuesta por Roxin, que indica que deben concurrir las diversas teorías en distintos momentos: el fundamento retributivo al crear sanción penal conjuntamente con el delito, el criterio preventivo general al imponer la pena a un delincuente dado y la tesis preventiva especial al aplicar la pena. Pero los defectos de cada tesis se triplican en una teoría que cautiva las otras.

Ante los defectos de fundamentar la pena, se reconoce la necesidad de que, para sostener el orden que requieren los Estados, debe existir un ius puniendi o estructura penal que defina y sancione los delitos, pero, como no encontramos un fundamento para la pena, es preciso (para que las comunidades de los Estados admitan y colaboren con la autoridad, que debe hacer algo frente a los delincuentes) contar con un Derecho Penal mínimo, esto es, una construcción penal (de tipos penales y de operadores que los apliquen) que no exceda, sino que se limite en  conformar una estructura legal mínima y suficiente para las necesidades de subsistencia de los Estados.

Pero esto no ha tenido lugar, ni en Chile ni en otros países, por dos razones: en primer lugar, porque cada vez que aparece un grupo que quiere obtener un mayor reconocimiento o su consolidación en la sociedad, postula la creación de más severo  y frondoso Derecho Penal. Así, si existen reivindicaciones de género, la respuesta es más Derecho Penal (por ejemplo, el tipo de femicidio), si existen grupos minoritarios o grupos de protección de derechos colectivos, un clamor relevante en su dogma es solicitar más Derecho Penal. En consecuencia, nunca tendemos al Derecho Penal mínimo, sino que, en la praxis, al Derecho Penal máximo.

Pero la segunda razón por la cual parece que la sociedad exige más Derecho Penal, la creación de más tipos penales y de mayores sanciones y, especialmente de una mayor estructura para su aplicación, es, a la par, más siniestra y más eficiente: porque el mercado –igual que la función del circo- debe continuar.

¿Qué pasaría si los delitos se redujesen a la mitad siquiera?, ¿podría el sistema económico operar sin tanta cárcel con presos que alimentar, vestir y dotar de servicios? ¿Qué pasaría con tantos juicios y procedimientos que no se llevarían a cabo?, ¿Qué ocurriría con los tribunales y los jueces y los abogados que litigan en ellos? Es más, ¿qué ocurriría con los políticos que viven de prometer acabar con los delincuentes y con los periodistas que no tienen nada más que hacer que propagar la existencia de delitos a diestra y siniestra?

En Chile, tenemos más de 50.000 presos condenados y 25.000 imputados privados de libertad en forma permanente. Y es sabido que cada uno le cuesta al Estado más de $500.000 mensuales. ¿Qué podría hacerse con ese dinero si se emplease, por ejemplo, en mejorar la educación y la salud?

Es claro que crear nuevos tipos penales y nuevas y más graves sanciones no detiene la ejecución de delitos y tampoco la existencia de más policías o carabineros o nuevas cárceles o más gendarmes o más tribunales.

Se podrá reducir la ejecución de delitos cuando entendamos que debemos empezar por otorgar una educación diversa y mejor a nuestros niños (no solamente a aquéllos que pueden pagar colegios más caros, o a los pocos favorecidos que vayan a escuelas de excelencia), sino que a todos y desde el primer año de enseñanza,  y no solamente impartiendo matemáticas o ciencias exactas, sino que formando en los problemas del hombre de siempre, incluso con orientadores psicológicos, creando esta carrera, con este fin. También se podrán reducir los delitos, si creamos verdaderas posibilidades de rehabilitación, lo que incluye tratar de eliminar el estigma de una sociedad moralmente sancionadora con el que ha delinquido.

Mientras no llevemos a cabo hechos concretos contra la ejecución de nuevos delitos, preocuparnos del hacinamiento carcelario será seguir el juego a aquellos que crearon la trampa de la persecución del delito y de los delincuentes como única política eficaz  en su contra, la que nunca dará mejores resultados, porque no conviene a los que diseñaron esta trampa, puesto que hay muchos y buenos negocios, en el porvenir”. 

Augusto Cavallari.

Publicado: 14/12/2010