Ángela Cattan Atala

Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Central.

La Corte Suprema ha declarado que el concepto de familia no es normativo, es decir, que no existe un único concepto de ella que sea vinculante por extraerse del texto positivo, ya que nuestra ley no la define. “Que si bien la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, base y piedra angular en que se sustenta el ordenamiento jurídico y social conforme lo recoge la Carta Fundamental en su artículo 1°, la Constitución Política, el Código Civil, ni ninguna otra disposición de otros cuerpos legales la definen expresamente, lo que no significa que el legislador nada diga al respecto.

Efectivamente, en diversas normas se menciona a la familia, como ocurre en los artículos 15 N° 2, 42 y 988 del Código Civil, entre otros preceptos, e incluso el artículo 815 del mismo texto legal la define para efectos del derecho de uso y habitación, señalando que comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existan al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y éstos aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución.

Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. La definición transcrita no puede ser aplicada en términos generales por no corresponder a la realidad social y su alcance referido a una materia específica y, por otro lado, las diferentes menciones contenidas en otras disposiciones no importan un concepto jurídico obligatorio y de general aplicación.

La idea anterior se refuerza si se tiene presente, además, que la actual Ley de Matrimonio Civil N° 19.947, en su artículo 1°, señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia, pero sin que el legislador defina ese concepto. Lo mismo ocurre con la actual Ley N° 20.066, sobre violencia intrafamiliar, al señalar en su artículo 5°, las situaciones que esa normativa protege (Corte Suprema, recurso de casación en el fondo, sentencia del 21 de agosto de 2006, autos rol 5.022-2004).

El caso de la jueza Karen Atala

En 2002 se dio inicio al proceso judicial por la tuición de las niñas M. V. y R. en el contexto del divorcio de Karen Atala, a la sazón jueza, casada entonces con el abogado Jaime López. La Corte de Temuco, confirmando el fallo de primera instancia, resolvió entregar el cuidado de las niñas a la mujer, motivo que justificó un recurso de queja que fue presentado por el padre en contra de los jueces de dicha Corte. El caso llegó hasta la Corte Suprema, instancia que en mayo de 2004 determinó entregar la tuición al padre.

Las consideraciones presentadas se basaron en la calidad de homosexual de Karen Atala. La Corte señaló que existía un “deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores, desde que la madre empezó a convivir en el hogar con su pareja homosexual y que las niñas podrían ser objeto de discriminación social derivada de este hecho (...). Por su parte, el testimonio de las personas cercanas a las menores, como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de las niñas demostrativas de confusión ante la sexualidad materna”. Agrega el mismo fallo que “aparte de los efectos que esa convivencia puede causar en el bienestar y desarrollo psíquico y emocional de las hijas, atendidas sus edades, la eventual confusión de roles sexuales que puede producírseles por la carencia en el hogar de un padre de sexo masculino y su reemplazo por otra persona del género femenino, configura una situación de riesgo para el desarrollo integral de las menores respecto de la cual deben ser protegidas”.

Ante esta situación, en noviembre de 2004, Atala demanda al Estado ante la OEA por haber sido discriminada en la tramitación de la causa, ya que consideró que el juicio de tuición fue arbitrario y que fue su condición el motivo que justificó la decisión de la Corte, que emitió de esta manera una sentencia discriminatoria.

La sentencia fue emitida el 17 de febrero de 2010, bajo el rótulo 12.502. En su texto, la Comisión Interamericana de DD.HH. señala una serie de argumentos en un doble aspecto. En una primera línea, sostiene que los tribunales chilenos carecen de argumentos de peso para el caso, ya que  no se presentó información que demostrara “que la orientación sexual de Karen Atala o la expresión de la misma en su proyecto de vida constituyó un riesgo para sus hijas”, con lo que la resolución de los casos se basaron en “presunciones de riesgo derivadas de prejuicios y estereotipos equivocados sobre las características y comportamientos de un grupo social determinado”, y no en la evaluación de la capacidad de los padres de ejercer la tuición de sus hijas.

De esta manera, positivamente el “El Estado chileno violó, en perjuicio de Karen Atala, el derecho a la igualdad ante la ley”, ya que le impidió su libertad de elegir la forma de vida que más le acomodara en su proyecto como persona. Así también se atentó contra su derecho a la privacidad, pues se entró a debatir y cuestionar un aspecto íntimo de su vida personal y privada.

Uno de los argumentos de la Comisión es que “La Corte Suprema se abstuvo de escuchar las opiniones e intereses de las niñas de conformidad con los estándares internacionales vigentes”, ya que de esta manera, “El fallo estigmatizó a las niñas por tener una madre homosexual y vivir en una familia no aceptada en el entorno social chileno, cobijando y legitimando prejuicios y estereotipos hacia las parejas homosexuales, y los niños que se crían con dichas parejas”.

Como señala el profesor Juan Andrés Orrego, “el interés superior de los menores, asimismo, no está hoy día circunscrito, como ocurría originariamente en el Código Civil chileno, a cuidar preferentemente el patrimonio de los hijos no emancipados, sino que tiene por objetivo fundamental conferir una protección integral al menor, que posibilite que éste alcance su mayor realización espiritual y material posible”.

En tal sentido, el fortalecimiento del principio de privilegiar el interés superior del niño, niña o adolescente se plasmó en una serie de instrumentos internacionales dictados durante las pasadas décadas, y se ha consagrado como un principio claramente inspirador de las leyes de adopción y de filiación.

El fallo de la Corte claramente buscó proteger el interés superior de las menores. Como señaló en su oportunidad la Corte Suprema, se hizo evidente en el caso de la jueza Atala que “su entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus compañeros de colegio y relaciones de la vecindad en que habitan, exponiéndolas a ser objeto de aislamiento y discriminación que igualmente afectará a su desarrollo personal”. Tal argumento no es abordado por la Comisión Interamericana de DD.HH. que privilegia claramente el interés de la jueza por sobre el bienestar de sus hijos. Incluso, afirma que no existe evidencia cierta de daños a su bienestar, lo que contradice lo indicado expresamente por la Corte Suprema en su oportunidad.

Un aspecto preocupante en este sentido es que la decisión de la Suprema fue considerada como un “mensaje social discriminatorio”, afirmación a nuestro juicio temeraria, ya que conforme a la legislación chilena, las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren, lo que impide establecer parámetros de discriminación absolutos ya que cada caso es diferente.

Los tribunales y las cortes deben resolver los casos puntuales, y no establecer parámetros de conductas generales. La Corte no hace sino reflejar la realidad fáctica y normativa consagrada en nuestro país.

Ángela Cattan Atala.

Publicado: 22/04/2010